同性婚姻該不該合法化?若合法化究竟是應直接修改民法,還是另立專法?這是自去年底至今,台灣一直爭論不休的議題。
反對專法者認為另立專法就是歧視:「『婚姻平權重點就是讓同志覺得自己是平等的;權利義務的保障也要跟異性戀一樣,』林實芳說,訂定專法,就是預設同性婚姻跟異性婚姻有所不同。」(程晏鈴,2016)[1] 而部分主張另立專法的人士,則認為專法並非歧視,因為我們為保障原住民和身心障礙者的權益,也是另立專法的。但此一比喻並不妥當,因為有關原住民和身心障礙者的專法,是讓他們享有比一般人更多的保障,但同性婚姻的專法只能讓同性戀者的結合比照一般婚姻。所以,如果沒有充分理由,另立專法的確是對同性戀者的一種歧視。
兩週前,立法院初審通過民法親屬編部分條文修正動議的兩個提案。其中第二案基本上是蔡易餘委員的版本,是在現行民法內新增第八章「同性婚姻」專章。此做法大概是在直接修改民法與另立專法之間的一個折衷,但仍無法讓反專法的一方滿意。台灣伴侶權益推動聯盟的理事長許秀雯便說:
用專章設立「同性婚姻」,而非讓多元性別公民得以一體適用既有法律規定,此種做法,不當地誇大了同志群體與異性戀群體的差異,並建構了制度性隔離,形成民法中的「專法」……伴侶盟已經公開聲明認為應該拒絕蔡版草案。(許秀雯,2016)[2]
在許理事長的發言中有一個關鍵詞:「不當」。[3] 當與不當,是能否構成歧視的關鍵,也是同婚議題爭議的核心所在。由於「當與不當」的認定涉及每個人的價值觀,它不容易有共識;但我們必須分辨差別待遇(differential treatment)與歧視(discrimination),才不會亂扣別人帽子。
差別待遇是指對一個團體(或該團體的分子)給予不同於別的團體(或其他團體的分子)的對待。這並不一定是歧視。只有當(一)這種差別待遇對前者是不利的;而且(二)並無合理理由如此區別時,差別待遇才是歧視。例如,訂定優待原住民和身心障礙者的專法是差別待遇,不是歧視。一個房東在女子高中附近出租房子,為讓女生安心入住、家長放心及方便管理,只限女生入住,這限制是合理的,也不算歧視。
回到同婚是否要另立專法的問題,重點不僅在於是否有差別待遇,更在於這種差別是否合理。而判斷合理的關鍵則在於同性婚姻是否與異性婚姻「完全等值」,是否同樣值得立法鼓勵。這問題多少有點見仁見智(也因此爭論不休),但無可否認,同性婚姻與異性婚姻之間至少有下列的差異:
(一)同婚者的子女幾乎注定一輩子與他們的親生父母(至少其中之一方)無法一起生活,對子女並不公平;
(二)同性戀者要在性交過程中達到高潮,往往必須借助生殖器官以外的肢體、器官或工具,而異性戀者無需多此一舉;
(三)依衛福部去年的分析指出,台灣的男性愛滋病患有26,891人,其中60.3%的致病原因是男男間性行為,遠高於異性間性行為的患者比例(後者僅占16.5%)。[4] 如果再考慮全台人口中習慣異性間性行為的男性遠多於習慣同性間性行為的男性,則可知男男間性行為的愛滋病風險其實比上述數字顯示的更高。而肛交則是此風險偏高的原因之一。[5]
由於這些差異與風險,社會實無必要將同性婚姻視同與異性婚姻等值,而且也要避免暗示社會大眾兩種婚姻都一樣好。由此而論,另立專法是一種折衷而非歧視。
有些人可能會反駁這個論點,並認為任何對同性戀者的差別待遇就如同過去對黑人和女性的差別待遇一般,都是歧視。這個比喻有個盲點:膚色和生理性別都和倫理無關,也無法經由學習而改變;同性戀行為則不然。同性戀行為既然是一種行為,它便可能涉及倫理的判斷,有對錯或優劣之分──縱使優劣或許見仁見智,但不能將所有不認同此行為的言行均視為歧視。而且,雖然部分人的同性戀傾向可能的確是天生的,但也不能排除有人會學習、模彷同性戀的行為,甚至因此成為同性戀者的可能。目前台灣對兒少推行的性平教育,不就是隱含著性傾向與性別認同可以學習的假設嗎?
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